法考真题:共犯

法考真题:共犯插图(单选)-题目出自必考真题卷,必做!

甲欲杀丙,假意与乙商议去丙家“盗窃”,由乙在室外望风,乙照办。甲进入丙家将丙杀害,出来后骗乙说未窃得财物。乙信以为真,悻然离去。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?
A.甲欺骗乙望风,构成间接正犯。间接正犯不影响对共同犯罪的认定,甲、乙构成故意杀人罪的共犯
B.乙企图帮助甲实施盗窃行为,却因意志以外的原因未能得逞,故对乙应以盗窃罪的帮助犯未遂论处
C.对甲应以故意杀人罪论处,对乙以非法侵入住宅罪论处。两人虽然罪名不同,但仍然构成共同犯罪
D.乙客观上构成故意杀人罪的帮助犯,但因其仅有盗窃故意,故应在盗窃罪法定刑的范围内对其量刑

【附诗一首】

诗和远方

当年万里觅封侯,匹马戍梁州。关河梦断何处?尘暗旧貂裘。

胡未灭,鬓先秋,泪空流。此生谁料,心在天山,身老沧州。

——诉衷情·当年万里觅封侯(陆游)

【答案解析】

【答案】C

【解析】根据《刑法》第25条规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。目前我国司法考试对“共同犯罪”的成立采取“部分犯罪共同说”,即只要各行为人的主客观上存在部分的“共同”,二者之间就可以成立共同犯罪。客观上的共同是指各行为人客观上共同推进了这件事情;主观上的共同是指各行为人对于客观上共同推进的事情在主观上均明知,具有思想的合意。题目中,甲有杀人的故意,乙只有盗窃的故意。
A项:就本案而言,甲自己独自进入室内,实施杀人行为,且将丙杀害,甲是故意杀人罪的直接正犯,而非间接正犯。间接正犯是指利用别人实施犯罪行为,而自己并未实施,本案中是由甲亲自实施的杀人行为,所以甲构成故意杀人罪的直接正犯;乙主观上只有盗窃的故意,而无杀人的故意,不可能成立故意杀人罪的共犯。所以,A项错误。
B项:甲自始就没有盗窃的故意,乙虽然有帮助甲盗窃的故意,但这种帮助行为自始就注定是不可能成功的。因此,属于盗窃罪未遂的帮助犯,而不属于盗窃罪帮助犯未遂。故B错误。当然,对于盗窃罪未遂的帮助犯是否应作为犯罪处理,理论上存在不同的意见,多数学者主张这种行为不宜以犯罪论处,主要是考虑到这种行为几乎没有侵犯财产法益的可能性。所以,B项错误。
【注意】也可以理解为根本没有盗窃行为,没有盗窃罪的法益侵害可能性,客观只是杀人,根本不会盗窃,所以不成立盗窃罪。
C项:甲主观上有“入户”杀人的故意,是非法侵入住宅罪与故意杀人罪的吸收犯,应成立故意杀人罪。乙主观上只有“入户”盗窃的故意,但由于其所谓的“盗窃”行为根本不具有侵犯他人财产法益的可能,故只能认定为是非法侵入住宅罪。甲、乙二人至少在“非法侵入住宅罪”(即“入户”)的范围内可以成立共同犯罪。所以,C项正确。
D项:乙虽然客观上对甲的杀人起了帮助作用,但是,乙主观上并没有帮助甲杀人的故意,不可能成立故意杀人罪的帮助犯。帮助犯是共同犯罪人的一种,而共同犯罪强调的是二人以上共同故意犯罪。另外,乙虽然具有盗窃罪的故意,但其望风行为对于盗窃罪保护法益(财产法益)侵害的可能性并不存在,不可能成立盗窃罪,也不能以盗窃罪法定刑的范围对乙量刑。乙成立非法侵入住宅罪为宜。所以,D项错误。
综上所述,本题答案为C项。

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