法考真题:正当防卫与紧急避险

法考真题:正当防卫与紧急避险插图每日一题(单选)-题目出自必考真题卷,必做!

关于正当防卫与紧急避险的比较,下列哪一选项是正确的?
A.正当防卫中的不法“侵害”的范围,与紧急避险中的“危险”相同
B.对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定,与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同
C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定,与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同
D.若正当防卫需具有防卫意图,则紧急避险也须具有避险意图

附诗一首:

法考真题:正当防卫与紧急避险插图1

 

何处合成愁。离人心上秋。纵芭蕉、不雨也飕飕。都道晚凉天气好,有明月、怕登楼。

年事梦中休。花空烟水流。燕辞归、客尚淹留。垂柳不萦裙带住。漫长是、系行舟。

——唐多令·惜别(吴文英)

【答案与解析】

【答案】D
【解析】A项:正当防卫的危险(“不法”侵害)必须是来源于人的“不法”侵害,换言之,对于非因人的行为引起的危险就不能进行正当防卫。在紧急避险中,危险的来源有很多,包括自然灾害、动物侵袭以及人所实施的违法犯罪行为。因此,正当防卫的不法侵害必须来源于人的不法行为,而紧急避险的“危险”还包括自然灾害、动物侵袭等,两者的范围明显是不一样的。因此,A项错误。
B项:正当防卫中,实施正当防卫要求不法侵害“正在进行”,是指“不法侵害”已经开始(“着手”),尚未结束。紧急避免的前提也是面临“正在发生”的危险。紧急避险中的“正在发生”不同于正当防卫中的不法侵害“正在进行”,这里的“危险正在发生”仅指危险状态的存在,而正当防卫中的“正在进行”指的是不法行为已经着手,尚未结束。其认定是不相同的。因此,B项错误。
C项:根据《刑法》第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”又根据《刑法》第21条第2款规定:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”根据刑法规定,防卫行为“明显”超出“必要限度”的,才需要追究防卫过当的责任。而避险行为只要超过必要限度就应该追究刑事责任。前者要求“明显”。因此,对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定,与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定不相同。因此,C项错误。
D项:正当防卫与紧急避险是我国刑法明文规定的违法阻却事由。关于违法阻却事由是否需要具备主观的正当化要素,也即是否需要正当防卫具有防卫意图、紧急避险是否需要避险意图,存在行为无价值与结果无价值之争。D项是假设正当防卫需要防卫意图,这就说明本选项是建立在行为无价值的理论假设上,那么根据行为无价值,紧急避险当然也是需要具备主观的正当化要素,即具备避险意图的。因此,D项正确。
综上所述,本题答案为D项。

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